Pourquoi le télétravail n’est pas réellement obligatoire

Face à la troisième vague de Covid-19, Emmanuel Macron et le gouvernement appellent les entreprises à avoir recours au télétravail d’une façon “systématique”. Mais les entreprises, et même une partie de leurs propres employés, trainent les pieds. Car dans la réalité, l’exécutif ne peut pas rendre le travail à distance obligatoire, à moins de passer par la loi. Les explications de Me Éric Rocheblave, avocat spécialiste en droit du travail au barreau de Montpellier.

Pourquoi le gouvernement ne peut pas rendre réellement le télétravail obligatoire ?

Le législateur, par l’effet de la loi, peut faire ce qu’il souhaite. En théorie, le gouvernement pourrait décider de rendre le télétravail obligatoire en faisant voter une loi de circonstance, mais en passant par le parlement. En pratique, il ne peut pas intervenir dans le pouvoir de direction des employeurs. L’organisation du travail et son aménagement relèvent du pouvoir directionnel des chefs d’entreprise. Leur liberté d’entreprendre et de travailler (comme il l’entendent) est garantie par la Constitution.

L’on pourrait ainsi considérer qu’une loi qui imposerait une forme de travail par rapport à une autre pourrait s’avérer anticonstitutionnelle. C’est pour cette raison que le gouvernement ne peut pas imposer, dans les faits, le télétravail. Il doit passer par le pouvoir législatif. Par ailleurs, pour le mettre en place, il faut qu’il y ait un accord entre le salarié et son entreprise.

Le gouvernement cherche à donner au protocole sanitaire un poids qui n’est pas le sien. Dire que le télétravail est obligatoire est une contre-vérité. Par une ordonnance rendue le 19 octobre 2020, le Conseil d’État a clairement confirmé que ce document ne constitue qu’un “ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur, dans le cadre de l’épidémie de Covid-19, en rappelant les obligations qui existent en vertu du Code du travail”. Il n’est assorti d’aucune sanction, et n’a pas de valeur juridique.

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Alors que le gouvernement répète vouloir renforcer les contrôles de l’inspection du travail, les entreprises ont-elles intérêt à obliger leurs salariés à télétravailler ?

Elles peuvent, mais ce n’est pas une obligation. L’article L 1222-11 du Code du travail indique en effet “qu’en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés”. Mais l’employeur reste libre de décider quand déclencher cette procédure, si les tâches s’y prêtent.

Les employeurs risquent de voir leurs salariés se retourner contre eux en cas de contamination au travail. S’ils tombent malade alors que le télétravail était possible, ils pourraient les attaquer pour faute inexcusable et obtenir des indemnités. Mais cela reste complexe, car le collaborateur doit être en mesure de prouver que c’est bien dans l’entreprise qu’il a contracté le coronavirus, et que c’est à cause du refus de la direction de mettre en place le travail à distance. Pour se prémunir de tout problème éventuel, les employeurs peuvent utiliser ce texte de loi. Mais ils restent maîtres chez eux dans l’organisation du travail. Quelles que soient les circonstances.

Même en télétravail, l’employeur a l’obligation de se préoccuper de savoir si ses salariés peuvent être exposés au Covid-19. Avant de travailler à distance, un contrôle médical est obligatoire, selon le Code du travail. Il faut vérifier en particulier la vision du collaborateur. Ce mode de travail ne s’improvise pas, en réalité, et il est normalement encadré médicalement. Et puisqu’il est possible d’attraper le Covid-19 en télétravail, il ne s’agit pas de la mesure de protection absolue. Et ce n’est donc pas parce tous ses salariés sont en télétravail que l’employeur aura rempli son obligation de sécurité à leur égard. Il doit aussi se préoccuper de leurs conditions de travail à distance.

De son côté l’inspection du travail non plus ne peut pas imposer le télétravail. La seule chose qui est obligatoire en entreprise, c’est l’article L 4121-1 du Code du travail, qui prévoit que l’employeur doit prendre des mesures pour respecter son obligation de “moyens renforcés” quant à la protection physique ou mentale des salariés. Cette obligation peut donner lieu à des sanctions civiles ou pénales si elle n’est pas respectée, face au Covid-19 notamment. Mais les mesures le permettant peuvent très bien être différentes du travail à distance : si l’entreprise dispose d’un autre moyen de protéger ses salariés, elle est libre de l’utiliser. Il s’agit d’une boutade, mais elle pourrait très bien remplacer le télétravail par un scaphandre ou une tenue de cosmonaute !

Le gouvernement recommande le télétravail, qui serait soi-disant plus efficace que les masques en présentiel. Mais même en travaillant à distance, à domicile, il est possible de contracter le coronavirus. Par exemple via ses enfants, ou son conjoint.