Clause de non concurrence : tout n’est pas permis

Rares sont les cadres qui ne sont pas confrontés un jour ou l’autre à une clause de non concurrence. Celle-ci est bien souvent vécue comme un frein à l’évolution professionnelle, dans la mesure où elle peut limiter la valorisation des connaissances acquises lors de vos précédentes expériences. Elle doit donc respecter certaines limites.

Une bonne compréhension de votre métier et de votre secteur, un carnet d’adresses étoffé… voilà quelques-uns de vos atouts. Et pourtant, votre employeur aimerait vous empêcher de les mettre à profit chez ses concurrents, et donc d’occuper le poste que vous souhaitez. Le Code du travail, dans son article L.1121-1, précise bien que nul ne peut apporter de restrictions “aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives”. Oui mais voilà, la suite du texte change tout, puisqu’il est question de restrictions “qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché”. L’employeur peut donc, sous certaines conditions, restreindre temporairement les perspectives de ses anciens collaborateurs.

La législation ne disant rien des clauses de non concurrence, c’est la jurisprudence qui s’est chargée peu à peu de fixer le cadre. Mais en la matière, elle a souvent été difficile à cerner.

Parmi les décisions les plus emblématiques, des arrêts de la Cour de cassation datant de juillet 2002 ont mis un terme à de nombreuses incertitudes. Désormais, pour être reconnue par les juges, la clause doit clairement répondre à quatre conditions : protéger les intérêts légitimes de l’entreprise, être limitée dans le temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié mais aussi prévoir une indemnité compensatrice. Ces quatre conditions étant cumulatives.

Intérêts légitimes

Les intérêts légitimes de l’entreprise peuvent être difficiles à définir, mais l’idée est que celle-ci ne soit pas pénalisée par des informations ou un savoir-faire qu’un ancien salarié aurait acquis chez elle et qu’il mettrait à profit chez un concurrent. Cette notion ne doit toutefois pas être confondue avec la concurrence déloyale qui concerne même ceux qui ne sont pas soumis à la clause de non concurrence. Comme l’explique le Mémento Pratique Social, des éditions Francis Lefebvre, l’ancien salarié ne doit pas “se rendre coupable d’agissements entraînant la désorganisation de l’entreprise de l’ancien employeur, un trouble commercial ou la confusion dans l’esprit de la clientèle”.

Être limitée dans le temps et l’espace

Autre point : celui de la limitation dans le temps et l’espace. Pour Vincent Collier, avocat spécialiste en droit du travail, c’est finalement la “question la plus difficile. Le juge examine un package et vérifie qu’il soit équilibré en termes d’obligations du salarié. La clause peut prévoir une longue durée si cela porte sur une petite zone géographique. S’il s’agit de la France entière, il faut que la durée soit courte. Au niveau du temps, une clause qui va jusqu’à deux ans d’application est généralement validée. Au-delà, elle doit être plus restreinte dans l’espace. Lorsqu’elles dépassent les trois à cinq ans, elles sont pratiquement toujours annulées”.

Mais attention, toutes ces notions dépendront également des métiers. Des domaines très pointus, dans lesquels il existe très peu d’employeurs, ne pourront être traités sur le même modèle. L’idée n’est pas d’empêcher le salarié d’exercer sa profession, simplement d’aller travailler sur les mêmes fonctions (cette notion est importante) au sein d’une entreprise concurrente. Notons par exemple qu’une clause interdisant au salarié de retrouver un emploi correspondant à une qualification très spécialisée sera considérée comme nulle.

D’ailleurs tous les métiers ne peuvent donner lieu à une clause de non concurrence : un laveur de carreaux ne pourra être concerné. En revanche, un barman proche de la clientèle pourra l’être. Chez les cadres, la clause sera logiquement fréquente. Comme le souligne Vincent Collier, “l’employeur inclura rarement une clause de non concurrence s’il n’a pas d’intérêt à le faire”. Pourquoi ? Tout simplement parce que celle-ci peut lui coûter cher.

Être indemnisée

L’application d’une clause de non concurrence aboutit parfois, comme le remarque Vincent Collier, “à une sorte de chômage forcé”. C’est pourquoi la Cour de cassation a imposé qu’une indemnité compensatrice soit versée. Certaines conventions collectives indiquent un montant. Celle des ingénieurs et cadres de la métallurgie, par exemple, prévoit pendant toute la durée de la clause “une indemnité mensuelle égale à 5/ 10 de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont l’ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses 12 derniers mois de présence dans l’établissement”. Cela peut même aller jusqu’à 60 % en cas de licenciement, tant que l’ingénieur ou cadre n’a pas retrouvé un nouvel emploi (dans la limite de la durée de la clause). Mais les dispositions de cette convention sont particulièrement favorables. En réalité, dans la plupart des cas, la somme sera moins élevée : un quart ou la moitié de l’ancien salaire. “Si la convention ne prévoit rien ou s’il n’y a pas de convention, c’est le juge qui tranche en cas de problème, indique l’avocat. En dessous de 10 % de l’ancien salaire, à tous les coups, les jugent annulent la clause. Si l’on se situe à 20 %, il y a plus de chances qu’elle soit valable à leurs yeux et à 30 % l’employeur est tranquille.”

Notez que les sommes versées en complément du salaire tout au long du contrat en prévision de cette clause, comme cela a pu se pratiquer à une époque, ne sont pas valides.

Des formalités à suivre

La clause de non concurrence est généralement incluse dans le contrat de travail ou une annexe, mais il arrive parfois qu’elle soit ajoutée par la suite. Dans ce cas, elle devra être acceptée par le salarié. Si elle est prévue par la convention collective (certaines les interdisent formellement, mais c’est exceptionnel), cela sera explicitement mentionné au collaborateur (avec un renvoi, par exemple, pour des détails sur les conditions d’application de la clause). Dans tous les cas, le document devra être signé par le salarié.

Même si elle est prévue, l’employeur peut parfaitement décider de ne pas faire jouer la clause de non concurrence. Notamment s’il juge son ancien collaborateur incompétent et qu’il a été licencié pour ce motif. Dans ce cas, pourquoi payer ? Mais quel que soit le motif de la rupture, le dirigeant  devra indiquer qu’il lève la clause (et donc que l’ancien salarié peut travailler où il le souhaite mais qu’en contrepartie il ne recevra pas d’indemnité compensatrice) dès le départ du collaborateur ou tout du moins dans les quinze jours. S’il ne le fait pas, il faudra verser l’argent.

Notez enfin que l’ancien salarié qui viole la clause de non concurrence peut se voir appliquer une clause pénale (celle-ci est souvent prévue par la première) et être condamné à verser, à son tour, une indemnité à son ancien employeur ! Soyez donc très attentif quand vous signez votre contrat.