Contrôle du télétravail à 100 % : l’inspection du travail s’apprête à sévir

Selon le gouvernement, les inspecteurs du travail devraient commencer à contrôler les entreprises en matière d’application du télétravail à 100 % dès la semaine prochaine. Avec des sanctions à la clé. Bien que le télétravail ne soit pas obligatoire, le Code du travail impose à l’employeur de prendre “les mesures nécessaires pour assurer la sécurité des salariés”. C’est sur cette base légale que le ministère du Travail compte se reposer pour imposer le “full remote”.

Au lendemain du deuxième confinement, Élisabeth Borne expliquait que le télétravail n’était “pas facultatif, mais obligatoire”. Le gouvernement incite ainsi fortement les entreprises à  recourir au travail à distance “cinq jours sur cinq”, quand c’est possible, afin d’endiguer l’explosion des contaminations de Covid-19.

Mais pour autant, dans la réalité, le télétravail n’est actuellement pas obligatoire. En effet, les directives du gouvernement ne reposent que sur un protocole national pour les entreprises, qui s’il stipule depuis le 29 octobre que le travail à distance doit être porté à 100 % pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance, n’a aucune valeur contraignante. Selon le Conseil d’État, il ne s’agit que d’un “ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur, dans le cadre de l’épidémie de Covid-19, en rappelant les obligations qui existent en vertu du Code du travail”.

Ainsi, le seul texte qui s’impose à l’employeur est le Code du travail, dont l’article L4121-1 exige qu’il prenne “les mesures nécessaires pour protéger la santé” de ses salariés. Ce qui peut passer par le télétravail, mais aussi par des aménagements stricts dans les locaux, du port du masque aux horaires décalés. ”Si l’entreprise dispose d’un autre moyen de protéger ses salariés, elle est libre de l’utiliser. Il s’agit d’une boutade, mais elle pourrait très bien remplacer le télétravail par un scaphandre ou une tenue de cosmonaute !”, nous expliquait récemment Me Éric Rocheblave, avocat spécialiste en droit du travail au barreau de Montpellier.

En outre, le protocole indique que les entreprises dont certaines tâches ne peuvent être réalisées à distance, peuvent continuer à faire venir leurs salariés sur place, une ou deux journées dans la semaine par exemple. Ce qui leur laisse ainsi une petite marge d’appréciation.

Résultat : dans les faits, de nombreuses entreprises font la sourde oreille. Et les parkings ainsi que les couloirs de métro continuent d’être bien remplis. Dans la majorité des cas, l’employeur propose un mélange entre télétravail et présence sur site. Selon des témoignages de salariés et de managers recueillis par Libération et Europe 1, certaines organisations permettent à leurs employés de venir au bureau, et d’autres les contraignent même à le faire. Leur refusant le “full remote”, notamment sous prétexte que les collaborateurs seraient “plus productifs sur le lieu de travail”.

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De la mise en demeure au référé en justice

Comment le gouvernement peut-il, dès lors, rendre vraiment obligatoire le télétravail ?  En théorie, il pourrait décider de rendre le télétravail obligatoire en faisant voter une loi de circonstance, via le parlement. Mais en pratique, il peut difficilement intervenir dans le pouvoir de direction des employeurs, garanti par la Constitution. C’est pourquoi le ministère du Travail se borne pour l’instant à “conseiller et à accompagner les entreprises”, dit-il, “dans la mise en œuvre du protocole sanitaire”.

Mais Elisabeth Borne a indiqué le 1er novembre 2020 qu’il y avait déjà eu “quelques mises en demeure” et que des contrôles et des sanctions viendraient “plus tard”. La ministre invite officiellement les salariés “qui ont l’impression qu’ils devraient être en télétravail et qu’ils ne le sont pas, à saisir l’inspection du travail”. Dans une instruction aux inspecteurs du travail, elle détaille en outre les modalités de contrôle des inspecteurs du travail, en matière de respect du protocole sanitaire et du télétravail.

Si ce mode de travail n’est pas réellement obligatoire, c’est bien en jouant sur l’obligation de sécurité de l’employeur que le gouvernement entend imposer indirectement le “full remote”. Concrètement, dès le 9 novembre 2020, les agents de l’inspection du travail “poursuivront leur contrôle, pour s’assurer que les entreprises ont bien intégré le risque de contamination au Covid-19 dans leur l’évaluation des risques professionnels et pris les mesures de prévention en conséquence”, indique le ministère du Travail.

Selon BFM TV, ces contrôles de l’inspection du travail débuteront donc la semaine prochaine, avec “des sanctions proportionnées à la situation, en fonction du risque encouru par les salariés, de la situation de l’entreprise et son activité et de la qualité de son dialogue social”. La procédure commencera par une “lettre d’observations”, et pourra déboucher sur un rapport à la Direccte (direction des entreprises), afin qu’elle procède à une mise en demeure de l’employeur de régulariser la situation avec un délai d’exécution. Si rien ne bouge, les inspecteurs du travail émettront un référé en justice pour “faire cesser le risque”, puis adresseront un procès-verbal d’infraction au Procureur de la République.

À  noter que le gouvernement rappelle qu’à l’issue du premier confinement, des opérations similaires (55 000 “interventions”) avaient débouché sur 336 mises en demeure et 14 procédures de référé judiciaire, à l’encontre d’entreprises “qui ne respectaient pas (ou peu) le protocole” sanitaire.

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