Dans le \u201cprotocole national pour assurer la sant\u00e9 et la s\u00e9curit\u00e9 des salari\u00e9s en entreprise face \u00e0 l\u2019\u00e9pid\u00e9mie de COVID-19\u201d<\/a> <\/em>, le minist\u00e8re du Travail pr\u00e9cise la\u00a0\u201cdoctrine g\u00e9n\u00e9rale de protection collective\u201d\u00a0<\/em>que les employeurs doivent mettre en place\u00a0depuis septembre. \u00c0 ce stade, ce protocole est le seul outil auquel les entreprises peuvent se r\u00e9f\u00e9rer. Charg\u00e9es\u00a0d\u2019assurer la s\u00e9curit\u00e9 et de prot\u00e9ger la sant\u00e9<\/a>\u00a0de leurs salari\u00e9s, elles doivent ainsi respecter des r\u00e8gles, qui vont du masque obligatoire \u00e0 la distanciation physique.<\/a><\/p> Pour une s\u00e9curit\u00e9 maximale, une entreprise peut \u00eatre tent\u00e9e d\u2019imposer \u00e0 ses collaborateurs un test de d\u00e9pistage, notamment s\u2019ils reviennent d\u2019une zone de circulation active du virus. Il y a toujours, dans ce genre de situation, un arbitrage \u00e0 faire entre la vie priv\u00e9e du salari\u00e9 et sa vie professionnelle : l\u2019employeur doit toujours se demander si la mesure qu\u2019il met en place empi\u00e8te ou non sur la vie priv\u00e9e du salari\u00e9.<\/p> Le protocole du minist\u00e8re du Travail rappelle qu\u2019il\u00a0n\u2019est pas du r\u00f4le de l\u2019entreprise d\u2019organiser des d\u00e9pistages : seule l\u2019ARS (agence r\u00e9gionale de sant\u00e9) peut imposer de tels tests. L\u2019employeur ne peut donc pas obliger son salari\u00e9 \u00e0 se faire d\u00e9pister. Il peut toutefois\u00a0lui interdire l\u2019acc\u00e8s\u00a0de ses locaux,\u00a0en lui expliquant que la s\u00e9curit\u00e9 de ses coll\u00e8gues ne peut \u00eatre assur\u00e9e s\u2019il est pr\u00e9sent au bureau.<\/p> Il est en outre possible d\u2019imposer au collaborateur, dans de telles\u00a0circonstances exceptionnelles\u00a0(1)<\/strong>, de faire du t\u00e9l\u00e9travail. L\u00e0 encore, au nom de la s\u00e9curit\u00e9 des salari\u00e9s.<\/p> \u00a0<\/p> La Cnil a d\u00e9j\u00e0 donn\u00e9 son avis sur le sujet : puisque des donn\u00e9es de sant\u00e9 sont destin\u00e9es \u00e0 \u00eatre collect\u00e9es, l\u2019employeur doit lui demander son autorisation avant d\u2019instaurer une telle mesure. Mais une fois cet accord obtenu, dans le cadre d\u2019un ensemble de mesures de pr\u00e9caution, les entreprises\u00a0peuvent tr\u00e8s bien organiser un contr\u00f4le de la temp\u00e9rature<\/a>\u00a0des personnes entrant sur leur site.<\/p> Toutefois, selon le Code du travail, une telle mesure doit \u00eatre\u00a0\u201cproportionn\u00e9e \u00e0 l\u2019objectif recherch\u00e9\u201d.<\/em>\u00a0Or, observait d\u00e9j\u00e0 le gouvernement en mai<\/a>, \u201cl\u2019infection \u00e0 SARS-CoV-2 peut \u00eatre asymptomatique, la fi\u00e8vre n\u2019est pas toujours pr\u00e9sente, et le portage viral peut d\u00e9buter jusqu\u2019\u00e0 2 jours avant les signes cliniques\u201d.\u00a0<\/em>La prise de temp\u00e9rature serait ainsi\u00a0\u201cfaussement rassurante\u201d.<\/em><\/p> C\u2019est pourquoi le protocole indique que \u201cle contr\u00f4le de temp\u00e9rature n\u2019est pas recommand\u00e9 et n\u2019a pas un caract\u00e8re obligatoire\u201d.<\/em> Un salari\u00e9 est ainsi en droit de le refuser. \u201cSi l\u2019employeur, devant ce refus, ne laisse pas le salari\u00e9 acc\u00e9der \u00e0 son poste, il peut \u00eatre tenu de lui verser le salaire correspondant \u00e0 la journ\u00e9e de travail perdue\u201d,<\/em> pr\u00e9cise le document.\u00a0Il recommande plut\u00f4t \u00e0 l\u2019entreprise d\u2019inciter chaque collaborateur \u00e0\u00a0\u201cmesurer lui-m\u00eame sa\u00a0temp\u00e9rature en cas de sensation de fi\u00e8vre\u201d<\/em> avant de partir travailler, et plus g\u00e9n\u00e9ralement, \u00e0 \u201cauto-surveiller\u201d<\/em> l\u2019apparition de \u201csympt\u00f4mes \u00e9vocateurs.\u201d<\/em><\/p> \u00a0<\/p> Le gouvernement indique que oui : selon le ministre d\u00e9l\u00e9gu\u00e9 charg\u00e9 des PME, Alain Griset, un salari\u00e9 refusant de porter un masque\u00a0peut \u00eatre sanctionn\u00e9, jusqu\u2019au licenciement pour faute grave. Je reste toutefois r\u00e9serv\u00e9 pour les employeurs : cela para\u00eet risqu\u00e9, car \u00e0 ce stade, l\u2019obligation de porter un masque n\u2019est port\u00e9e que par le protocole du minist\u00e8re du Travail, et non par un d\u00e9cret ou une loi. Il ne s\u2019agit donc pas, pour l\u2019instant, d\u2019une obligation l\u00e9gale.<\/p> Plut\u00f4t que de sanctionner pour un refus du port du masque, l\u2019entreprise peut faire des rappels \u00e0 l\u2019ordre \u00e0 son salari\u00e9. Ensuite, une sanction pourra \u00eatre prise pour une autre raison : l\u2019insubordination (plus facile \u00e0 prouver que l\u2019intention d\u00e9lib\u00e9r\u00e9e, par exemple, de tousser sur ses coll\u00e8gues), ou le refus de mettre en \u0153uvre une directive de l\u2019employeur. Il peut aussi invoquer, d\u2019une mani\u00e8re d\u00e9tourn\u00e9e, le \u201ctrouble objectif et caract\u00e9ris\u00e9\u201d<\/em> caus\u00e9 aux \u00e9quipes par le comportement du collaborateur. Si ses coll\u00e8gues sont perturb\u00e9s et que cela porte atteinte au bon fonctionnement de l\u2019organisation, l\u2019on pourrait tout \u00e0 fait imaginer des sanctions.<\/p> Il n\u2019est pas impossible, si une loi devait \u00eatre prise pour lui apporter une valeur l\u00e9gale, que l\u2019obligation de porter un masque en entreprise soit un jour retoqu\u00e9e par le Conseil constitutionnel ou le Conseil d\u2019\u00c9tat. Pour \u00e9viter tout contentieux, mieux vaut donc \u00e9viter pour l\u2019heure de prendre des sanctions sur un fondement peu s\u00fbr, et se reposer sur quelque chose de plus s\u00e9curis\u00e9, que l\u2019on conna\u00eet mieux : l\u2019insubordination ou le trouble objectif.<\/p> L\u00e0 encore, enfin, l\u2019entreprise peut imposer au collaborateur\u00a0de faire du t\u00e9l\u00e9travail.<\/p> \u00a0<\/p> \u00a0<\/p> Plusieurs cas de\u00a0personnes ayant tut leur \u00e9tat de sant\u00e9 pour continuer \u00e0 travailler ont r\u00e9cemment d\u00e9fray\u00e9 la chronique<\/a>. En septembre, notamment, un salari\u00e9 de l\u2019office HLM de Mulhouse a \u00e9t\u00e9 licenci\u00e9 pour\u00a0\u201cfaute grave\u201d\u00a0parce qu\u2019il \u00e9tait retourn\u00e9 au travail apr\u00e8s avoir pass\u00e9 un test Covid-19 qui s\u2019est av\u00e9r\u00e9 positif<\/a>.\u00a0Selon son entreprise,\u00a0\u201cil n\u2019aurait pas d\u00fb retourner au travail apr\u00e8s le test. On ne fait pas un d\u00e9pistage si on n\u2019a pas de suspicion\u201d.\u00a0<\/em>Le\u00a0collaborateur plaide la bonne foi, assurant qu\u2019il n\u2019a eu\u00a0\u201caucune suspicion\u201d<\/em>\u00a0avant le test, n\u2019ayant qu\u2019une l\u00e9g\u00e8re toux.<\/p> Un tel comportement peut \u00eatre consid\u00e9r\u00e9 comme une faute grave, mais le probl\u00e8me reste celui de la preuve ; \u00e0 la fois que le salari\u00e9 avait connaissance de son \u00e9tat de sant\u00e9, et qu\u2019il mettait en danger ses coll\u00e8gues. Sanctionne-t-on un\u00a0travailleur uniquement parce qu\u2019il\u00a0a \u00e9t\u00e9\u00a0test\u00e9 positif, ou parce qu\u2019il est venu dans l\u2019entreprise tout en ayant connaissance des r\u00e9sultats de son d\u00e9pistage ?<\/p> Il n\u2019existe pas de jurisprudence sur le sujet. Dans le cas qui nous int\u00e9resse, l\u2019employeur doit\u00a0 prouver que son collaborateur a eu les r\u00e9sultats de son test avant de retourner dans l\u2019entreprise. Il s\u2019agirait dans ce cas d\u2019une faute car il exposerait, en toute connaissance de cause, ses coll\u00e8gues \u00e0 un risque.<\/p>Qu\u2019en est-il de l\u2019usage syst\u00e9matique d\u2019un thermom\u00e8tre \u00e0 l\u2019entr\u00e9e ?<\/h3>
Si un salari\u00e9 refuse de porter un masque, l\u2019employeur peut-il le sanctionner pour faute grave ? Voire le licencier, comme ce fut le cas\u00a0en\u00a0septembre ? (2)<\/strong><\/em><\/h3>
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Taire son \u00e9tat de sant\u00e9 pour continuer \u00e0 travailler peut-il \u00eatre consid\u00e9r\u00e9 comme une faute grave ?<\/h3>